В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) [1] заказчик определяет требования к участникам закупки в документации в соответствии с положением о закупке.
В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) [2], Закон о закупках устанавливает лишь общие положения и принципы о торгах, которые проводят организации. Конкретные требования заказчик самостоятельно определяет как в положении о закупках, так и в документации, ориентируясь на вид закупаемых товаров, работ и услуг.
Обычно, что бы принять участие в торгах, потенциальный участник должен соответствовать пожеланиям заказчика (например, опыт работы, наличие материально-технических, финансовых, кадровых и других возможностей, положительная деловая репутация и другие). У заказчика также есть право предусмотреть условие – отсутствие сведений об участниках торгов в реестре недобросовестных поставщиков.
Закон о закупках запрещает предъявлять к участникам требования, которые не предусмотрены ни положением о закупках, ни документацией, а требования, установление в указанных документах должны применяться в равной степени ко всем участникам.
На практике, разумеется, все складывается иначе. Либо в положении о закупках, либо в документации (наиболее часто встречающийся случай) заказчики устанавливают избыточные требования.
Избыточное требование – это условия, которые существенно ограничивают конкуренцию как потенциальных, так и самих участников закупки при проведении самой закупки.
Требование заказчика о представлении в составе заявки участника закупки документов, которые будут необходимы на стадии исполнения договора и которыми компания не может обладать в период проведения закупки, является нарушением Закона о закупках.
К такому выводу пришёл арбитражный суд города Москвы при рассмотрении дела № А40-49403/2018-144-541 [3].
В ФАС поступила жалоба общества на действия заказчика при проведении запроса цен на право заключения договора на утилизацию отходов бурения.
Жалоба была признана обоснованной, так как установление требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, является неправомерным и ограничивает количество участников закупки, так как обременяет их заблаговременно получить указанное заключение.
В административной практике ФАС также встречаются аналогичные ситуации.
Заказчиком проведен запрос котировок на право заключения договора на инсталляцию услуг связи населению. В документации было установлено требование о наличии у потенциального участника/участника квалифицированного персонала. В составе заявки на участие в закупке, необходимо было приложить документы, подтверждающие данный факт.
ФАС, рассмотрев жалобу общества, признала её обоснованной и пришла к выводу, что отсутствие у участника на момент подачи заявки квалифицированного персонала и подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору. Квалифицированный персонал может быть привлечен участником после подведения итогов в случае признания такого участника победителем закупки. Указанное требование накладывает на потенциальных участников дополнительные финансовые обязательства, что бы поучаствовать в торгах.
Постановление ФАС России от 15.05.2018 по делу № 223ФЗ-1057/17/АК086-18.
Устанавливая подобные требования, иногда не выполнимые, заказчики рискуют остаться либо с одним участником, либо не получить предложений вовсе. Если участников завялятся больше, чем двое, то возможны отказы в допусках на основании не соответствия требованиям, установленным в документации.
Выходом их вышеизложенной ситуации может стать внесение изменений в Закон о закупках, а именно установление единых требований к участникам закупки (аналогия с Законом о контрактной системе).
То есть, предусмотреть обязательные требования к участникам закупки, а также дать возможность заказчику в документации устанавливать дополнительные требования (например, если закупка осуществляется на выполнение строительных работ, у заказчика есть право потребовать опыт исполнения аналогичных работ за любой промежуток времени).
Введение указанного новшества позволит исключить нарушения Закона о закупках, ограничить произвол заказчиков, устранит неоднозначную судебную и административную практики, а также способствует развитию добросовестной конкуренции.
Список литературы:
- О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц [Электронный ресурс] : федер. закон от 18 июля 2011 г. № 223. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
- О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд [Электронный ресурс] : федер. закон от 05 апреля 2013 г. № 44. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».
- Постановление ФАС России от 15.05.2018 по делу № 223ФЗ-1057/17/АК086-18. URL: https://fas.gov.ru/documents/632122 (дата обращения: 05.10.2019).
- Решение Арбитражного суда по делу № А40-49403/2018-144-541. URL: http://ras.arbitr.ru (дата обращения: 01.10.2019).