Суды считают, что "не направление обязательного предложения о выкупе акций каких-либо корпоративных прав истца и третьего лица не нарушает, так как установленное законом ограничение непосредственно сохраняет имеющийся статус-кво". Если с выводом судов о невозможности понудить мажоритария направить обязательное предложение чисто догматически можно согласиться, то с выводом об отсутствии нарушения прав миноритариев направлением оферты согласиться трудно. Цель обязанности мажоритария направить обязательное предложение - защита корпоративных прав миноритариев путем компенсации им стоимости их акций. В ситуации поглощения мажоритарием публичного общества статус-кво, сохраняемый ограничением процента голосующих акций мажоритарного акционера, не может компенсировать акционерам отсутствие возможности продать свои акции по справедливой цене. Мажоритарию ничто не мешает продолжать скупать акции по заниженной цене и использовать оставшиеся голоса для понуждения акционеров продавать ему акции. Не направляя обязательное предложение, мажоритарий нарушает право миноритариев на справедливую компенсацию. Данная позиция отражена в Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 мая 2018 г. N Ф10-1519/2018 по делу N А68-623/2017.
Складывается ситуация, при которой мажоритарий может практически безнаказанно и законным способом избегать обязанности по направлению обязательного предложения, а миноритарные акционеры лишены возможности эффективно защищать свои права.
В ситуации, если мажоритарий вообще не направляет обязательное предложение, то миноритарный акционер может продать свои акции на бирже и взыскать убытки в виде упущенной выгоды у мажоритария, так и не исполнившего обязанность по направлению обязательного предложения. Упущенной выгодой будет считаться разница между ценой акций по договору, в силу которого мажоритарий приобрел акции выше порогового значения, и ценой акций, по которой миноритарный акционер продал свои акции на бирже. Данное мнение закреплено в Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 июля 2017 г. N Ф02-3457/2017 по делу N А19-17165/2016.
Если мажоритарный акционер все же направил обязательное предложение, но с опозданием, пропустив 35-дневный срок, то миноритарный акционер имеет возможность акцептовать оферту и взыскать убытки с мажоритария, опять же как упущенную выгоду в виде разницы между ценой приобретения акций мажоритарием по прежним сделкам и ценой акций, указанной в обязательном предложении, об этом говорит Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2016 г. N Ф05-184/2014 по делу N А40-121504/12.
В таких делах суды делают вывод, что цена акций, установленная обязательным предложением, не соответствует п. 4 ст. 84.2 Закона об АО, регулирующему порядок определения цены акций, и последующее объективное изменение цены акций не должно учитываться при направлении обязательного предложения. То есть цена акций в обязательном предложении должна фиксироваться на момент возникновения обязанности направить оферту. Так суды нивелируют экономический эффект от недобросовестных действий мажоритария, желающего выждать более удобную цену и не направлять до тех пор обязательное предложение. Данная позиция была описана в Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 марта 2020 г. N Ф02-1189/2020 по делу N А19-17443/2019.
Прежде суды в вопросе даты определения цены акций придерживались обратной позиции: цену акций в обязательном предложении, направленном с пропуском 35-дневного срока, надлежало определять на дату фактического направления обязательного предложения, а не на дату, когда оно должно было быть направлено. Такое толкование закона судами позволяло мажоритарным акционерам осуществлять недобросовестные действия, выжидая удобной цены для направления обязательного предложения, в связи с чем справедливо критиковалось исследователями. Предложенный подход находит свое закрепление в Постановление ФАС Московского округа от 14 июля 2009 г. N КГ-А40/6083-09 по делу N А40-72190/08-62-632, а также Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 октября 2015 г. по делу N А56-21046/2014.
Миноритарий может взыскать упущенную выгоду и в том случае, если до направления обязательного предложения с опозданием он продал акции на организованных торгах. Суды мотивируют это тем, что "судебной защите подлежит в том числе право миноритарных акционеров получить в установленный законодательством срок справедливую цену за свои акции, реализуемое в строгом соответствии с процедурой, установленной статьей 84.2 Закона об акционерных обществах". Соответственно, нарушение процедуры направления обязательного предложения дает право миноритарному акционеру взыскивать убытки даже в том случае, если он не акцептовал оферту, а реализовал свои акции третьим лицам. Данный подход закреплен в Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 г. N 04АП-97/2020 по делу N А19-18624/2019.
В доктрине на этот счет высказывалось обратное мнение: "...если акционеры в условиях отсутствия обязательного предложения продают свои акции третьим лицам по цене ниже, чем та, по которой должно было быть сделано обязательное предложение... не свидетельствует о нарушении контролирующим акционером порядка приобретения акций, поскольку он вообще такого приобретения у данных акционеров не осуществлял". С данной точкой зрения представляется возможным не согласиться, поскольку не направление обязательного предложения мажоритарием уже является нарушением порядка приобретения акций, в связи с чем миноритарию предоставляется право обратиться с жалобой в ЦБ РФ на бездействие мажоритария. Такой подход ученых противоречит цели наложения обязанности на мажоритария направлять обязательное предложение миноритариям, так как игнорирование данной обязанности мажоритарием нарушает право миноритарного акционера на получение справедливой стоимости акций.
Исходя из анализа вышеуказанной судебной практики, упущенной выгодой, взыскиваемой за направление обязательного предложения с опозданием, может считаться разница между справедливой ценой акций и заниженной ценой акций в обязательном предложении, справедливой ценой акций и заниженной ценой акций, проданных третьим лицам, начисляемыми процентами по банковскому вкладу, на который перечислена справедливая стоимость всех акций, и начисляемыми процентами по банковскому вкладу, на который перечислена заниженная стоимость всех акций.
Не рассмотренным судебной практикой остался вопрос, когда обязательное предложение направляется с опозданием, но по прошествии времени цена акций не упала, а, наоборот, выросла. Какой в этом случае будет справедливая цена акций? Та, которая должна была быть в момент направления обязательного предложения, определенный законом, или та цена акций, которая была в момент фактического направления обязательного предложения?
Список литературы
- Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 г. N 04АП-97/2020 по делу N А19-18624/2019.
- Постановление ФАС Московского округа от 14 июля 2009 г. N КГ-А40/6083-09 по делу N А40-72190/08-62-632,
- Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 октября 2015 г. по делу N А56-21046/2014.
- Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 марта 2020 г. N Ф02-1189/2020 по делу N А19-17443/2019.
- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2016 г. N Ф05-184/2014 по делу N А40-121504/12.
- Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 июля 2017 г. N Ф02-3457/2017 по делу N А19-17165/2016.
- Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 мая 2018 г. N Ф10-1519/2018 по делу N А68-623/2017.