Срочный рынок является важнейшим сегментом финансового рынка и может быть охарактеризован как «система рисковых отношений, возникающих между сторонами биржевых и внебиржевых срочных сделок, а также иных отношений по обеспечению условий для совершения и обращения деривативов в том числе с участием субъектов инфраструктуры и субъектов регулирования[3]». Деривативы или производные финансовые инструменты (далее также - «ПФИ») в самом общем виде представляют собой сделки, по которым стороны получают право и/или принимают обязательства выполнить определенные действия в отношении базового актива через определенный промежуток времени или при наступлении определенного события. Легальное определение производных финансовых инструментов закреплено в п.23 ч. 1 ст.2 федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"[1] (далее – «Закон о рынке ценных бумаг». Базовым активом ПФИ могут выступать ценные бумаги, товары, валюты и проч. Срочный рынок позволяет хеджировать риски, связанные с базовым активом, и/или получать дополнительную прибыль за счет разницы в стоимости базового актива на момент заключения сделки и на момент ее исполнения.
За счет огромной капитализации денежных средств кредитные организации выступают наиболее активными участниками срочного рынка, обладающими большим количеством информации и современными инновационными технологиями[2]. Правоспособность кредитных организаций позволяет им как непосредственно совершать сделки с производными финансовыми инструментами, так и участвовать в качестве отдельных субъектов инфраструктуры срочного рынка, в том числе, брокеров, клиринговых организаций и центральных контрагентов.
Статья 5 федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", устанавливая общий запрет на совмещение банковской деятельности с производственной, торговой и страховой деятельностью, позволяет кредитным организациям совершать сделки с ПФИ. Исключением из данного общего правила являются сделки с ПФИ, базовым активом которых выступает товар, в случае если исполнение по сделке заканчивается реальной поставкой, что в противном случае противоречило бы правоспособности кредитной организации.
Однако в настоящий момент правовое регулирование срочного рынка в Российской Федерации в силу относительной молодости значительно отстает от правового регулирования срочного рынка США и европейских стран. Отдельные аспекты функционирования срочного рынка остаются в недостаточной степени урегулированными, а некоторые и вовсе выпадают из правового поля. Кроме того, разрозненность и противоречивость судебной практики создает дополнительные сложности и риски оспаривания сделок для участников срочного рынка, что негативным образом влияет на гражданский оборот.
Анализ судебной практики показывает, что несмотря на то, что сделки с производными финансовыми инструментами получили судебную защиту при соблюдении ограничений по субъектному составу (см. п.2 ст. 1062 ГК РФ, а также ч. 21. ст. 4.1 и ч. 5.5 ст. 51.4. Закона о рынке ценных бумаг), возник новый аспект проблемы оспаривания данных сделок, связанный с различиями правового статуса профессиональных участников срочного рынка и их контрагентов, не являющихся профессионалами.
Так, громкий резонанс получили судебные разбирательства между несколькими гигантами российского рынка, в которых контрагенты кредитных организаций пытались оспорить заключенные сделки с ПФИ по мотивам их чрезмерной сложности, непрофессионализма участников, а также злоупотребления кредитными организациями своим положением и действиями в ущерб интересов клиента. Наиболее значимыми для рынка стали судебные разбирательства между ООО «Платинум Недвижимость» против АО «Банк Москвы»[5] и ПАО «Транснефть» против ПАО «Сбербанк России»[6]. В данных делах судам предстояло оценить множество фактических аспектов взаимоотношений сторон, ключевыми из которых стали следующие вопросы: (1) обладает ли контрагент кредитной организации достаточным знанием и опытом заключения подобного рода сделок, т.е. является ли он профессионалом в данной сфере, а также (2) насколько действия профессионального участника-кредитной организации были разумными и добросовестными, в том числе в отношении раскрытия контрагенту информации о существующих рисках. Данные судебные разбирательства вновь поставили на повестку дня вопрос о необходимости категоризации клиентов профессиональных участников финансового рынка.
Напомним, что в силу пп.2 ч.2 ст. 51.2 Закона о рынке ценных бумаг кредитные организации являются квалифицированными инвесторами, т.е. фактически выступают в качестве профессиональных участников финансового рынка. К квалифицированным инвесторам в силу закона относятся также и крупные коммерческие организации, отвечающие критериям, установленным в пп. 10.3. ч 2 этой же статьи. На практике судебная оценка уровня профессионализма строится не только на критериях, установленных для квалифицированных инвесторов, но также и на иных оценочных критериях, в том числе анализе количества и вида ранее заключенных сделок с ПФИ, наличии в организационной структуре лица профессиональных подразделений, опыте налогового учета сделок и проч.[4]. Результатом признания лица непрофессиональным участником является возложение на контрагента – профессионального участника бремени дополнительных обязанностей, включая оценку полноты раскрытия информации о существе сделки и рисках ее исполнения.
Так, в деле ООО «Платинум Недвижимость» против АО «Банк Москвы» суд пришел к выводу о недобросовестности поведения банка в силу того, что банка как профессионал не проявил должную заботу о клиенте – непрофессионале и действовал в ущерб его интересам, предложив последнему заведомо неподходящий продукт на изначально несправедливых и невыгодных для клиента условиях, что повлекло заблуждение клиента относительно существа сделки и рисков ее исполнения. Сделка была признана недействительной на основании ст. 10, 168 ГК РФ в силу допущенного банком злоупотребления правом, а решение поддержано судами вышестоящих инстанций.
В ином деле по иску ПАО «Транснефть» против ПАО «Сбербанк России» суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что опыт истца, наличие специализированных структурных подразделений и иные действия истца, в том числе, по добровольному исполнению сделки, свидетельствует о том, что стороны в равной мере определяли условия заключаемой сделки, а клиенту была в достаточном объеме раскрыта информация о рисках заключенной сделки.
Такие кардинальные различия в подходах судов наглядно демонстрирует сложность и неоднозначное восприятие судами надлежащего вовлечения контрагента профессионального участника в существо сделки и глубины раскрытия последнему информации о потенциальных рисках. Не имея при этом четких законодательно установленных критериев оценки профессионализма контрагента, кредитным организациям приходится руководствоваться собственными субъективными критериями, однако такая оценка ставит их в позицию заложников возможных претензии со стороны непрофессионального участника как в период исполнения сделки с ПФИ, так и в течение срока исковой давности, что не способствуют укреплению гражданского оборота и развитию срочного рынка, имеющего огромный потенциал для экономики страны.
На наш взгляд решением данной проблемы могла бы стать обязательная категоризация клиентов профессиональных участников финансового рынка на примере регулирования, установленного в законодательстве ЕС. Так, в соответствии Директивой ЕС 2014/65/ЕС (MiFIDII)[8] профессиональные участники финансового рынка обязаны осуществлять категоризацию клиентов с обязательным уведомлением последних о присвоенной категории: полноправный контрагент (англ. – «eligible counterparty»), профессиональный клиент (англ. – «professional client») или розничный клиент (англ. – «retail client»). В зависимости от категории клиента различается объем обязанностей профессионального участника по отношению к такому клиенту, включая объем предоставления необходимой информации, обязанности оценивать приемлемость отдельных финансовых инструментов и др. При этом доступ к наиболее сложным финансовым инструментам законодательно ограничен для розничных клиентов, не способных принимать на себя высокие риски.
Таким образом, для целей обеспечения стабильности осуществления деятельности кредитных организаций на срочном рынке необходимо комплексное совершенствование правового регулирования данной сферы правоотношений, одним из этапов которого может стать развитие законодательства в области категоризации клиентов профессиональных участников с учетом опыта регулирования категоризации в ЕС.
Список литературы
- Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 31.07.2020) "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2021) // Российская газета, N 79, 25.04.1996.
- Борисова Е.С., Белоусов А.Л. Инновации как инструмент обеспечения информационной безопасности и повышения эффективности деятельности банковской системы // Актуальные проблемы экономики и права. 2019. Т. 13. № 3. С. 1330-1342.
- Малов Г.А. Кредитные организации на срочном рынке: вопросы правового регулирования. – М.: Юстицинформ, 2016 г. // СПС «Гарант»
- Мотивированное суждение о состоянии российского рынка производных финансовых инструментов. Подготовлено СРО НФА // [Электронный ресурс] URL: https://new.nfa.ru/upload/iblock/251/abf878a3c6e8cbf1e46cfe672e13fb48.pdf (Дата обращения: 13.01.2021).
- Определение Верховного Суда РФ от 13.01.2017 N 305-ЭС16-18465 по делу N А40-168599/2015 // СПС «КонсультантПлюс»
- Определение Арбитражного суда Московского округа от 11 января 2018 года №Ф05-17676/2017 по делу № А40-3903/2017 // СПС «КонсультантПлюс»
- Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 on markets in financial instruments and amending Directive 2002/92/EC and Directive 2011/61/EU