В юридической литературе многих стран понятия «банкротство», «несостоятельность», «неоплатность» и «неплатежеспособность» равнозначны. Однако не стоит списывать со счетов и мнения авторов о том, что «несостоятельность» - это неспособность лица погасить свои долговые обязательства, а «банкротство» - её единственное правовое последствие. Это вполне обоснованно позволяет нам сделать вывод о том, что «несостоятельность» шире понятия «банкротство». Российское законодательство, в отличие от законодательных систем Англии, Франции и Германии, уравнивает указанные правовые понятия между собой, тогда как зарубежное законодательство – полагает, что они в разных «весовых» категориях [2].
Мы поговорим о двух принципиальных особенностях – не просто термине «банкротство», а о специфике этого термина и возможности, и обоснованности его употребления в рамках трансграничных отношений. Будем опираться в рамках аналитики на немногочисленную, но весьма интересную судебную практику минувших лет.
Исторически первым концептом регулирования трансграничной несостоятельности была и остается теория территориальности. В соответствии с теорией территориальности каждое государство самостоятельно на основе национального права определяет, в каких условиях и в каком случае на его территории будет возбуждено дело о несостоятельности. Применяется в таком случае лишь отечественное конкурсное право, в то время как трансграничный эффект по делам о несостоятельности не признается. Необходимо отметить, что следствием такого подхода может быть возбуждение нескольких дел о банкротстве в различных юрисдикциях в отношении одного и того же должника. В том случае, если государство не регулирует механизмы сотрудничества судов по делам о трансграничной несостоятельности, такие производства осуществляются без какой-либо координации и адекватного взаимодействия [1].
Такая теория сталкивается с недостатками, которые формулируют его практическую сущность:
- Минимизацию стоимости активов компании ввиду невозможности проведения их оценки и произвести управления ими;
- Максимизацию издержек по осуществлению процедур ввиду «умножения» производств «вокруг» одного должника;
- Неравному положению кредиторов и увеличения потенциала нарушений их прав ввиду распространения активов, пассивов и кредиторов должника в разных государствах неравномерно с колоссальным распространением на уровне государства.
Таким образом, фрагментация банкротства в результате территориального подхода искажает цели процедуры, но, несмотря на критику имеет позитивный эффект:
- Относительную простоту и доступность реализации на практике для государства;
- Отсутствие согласованности воли государства принятием специального международного договора или акта наднационального права;
- Гарантирует защиту интересов отечественных кредиторов за счет существующей возможности инициировать дело о несостоятельности в суде своего государства на основе адекватных норм конкурсного права в отношении расположенных на территории стран активов.
Не секрет, что в противовес теории территориальности выступает теория универсализма, основанная на принципе «одна экономическая единица – одно производство – один суд». Главная идея данного концепта заключается в едином производстве по делу о банкротстве, регулируемом одним правом, охватывающим всех кредиторов и все активы должника, независимо от того, в чем они выражаются и где находятся [1].
Данная теория имеет свои преимущества и недостатки, которые влияют на практический потенциал теории. Недостатками теории универсализма по-прежнему остаются:
- Нереализованность модели ввиду сложности определения государства, чье конкурсное право будет применимо, и чей суд будет наиболее компетентен в рассмотрении дел о банкротстве;
- Нереализованность принципа равного отношения ко всем кредиторам, поскольку ряд из них участвует в зарубежном, территориально удаленном, деле о банкротстве.
Несмотря на недостатки, теория универсализма имеет и позитивных характеристик:
- Максимизацию стоимости активов должника ввиду управления ими и их реализации в одном производстве консолидировано;
- Справедливое распределение активов между равноправными кредиторами, принимающими участие в процедурах;
- Предсказуемость системы и прогнозируемость применяемых прав и процедур, используемых при трансграничном банкротстве, с применением одного заявления одним судом. Следовательно, кредиторам заранее известен суд и нормативная база, что позволяет им на стадии вступления в правоотношения со своим контрагентом оценить и предотвратить поступательные риски.
Дальнейший доктринальный поиск баланса между универсальностью производства и свободной реализации прав кредиторов государств привел к появлению теории виртуальной территориальности, основанной профессором Е. Джангером. Согласно этой теории суд основного производства будет применять право государства место возбуждения вторичного территориального производства в отношении кредиторов этого государства и активов должника, расположенных на этой территории. Таким образом, можно избежать реального возбуждения вторичного производства, переводя его в плоскость виртуального или, как его именуют в специальной литературе, «искусственного производства» [1].
В соответствии с данным подходом оговорки о выборе компетентного конкурсного суда и права признается всеми государствами, и возбужденное на ее основе производство, имеет экстерриториальный характер в отношении всех активов и кредиторов, независимо от их местонахождения.
Взвесив недостатки и преимущества описанных теорий, сложно придерживаться одной ввиду того, что недостатки одной могут перекрываться достоинствами другой теории. Теория территориальности и виртуальной территориальности, на наш взгляд, могут сочетать в себе несколько положений, которые, в свою очередь, формируют единый термин трансграничной несостоятельности не только в теории, но и на практике.
Относительная доступность и простота реализации на практике процедур банкротства без согласованности воли государства и принятия надгосударственного акта, из теории территориальности может собрать в себя подходы в выборе единичного конкурсного суда и права, которое будет признаваться всеми государствами. Это упростит процедуру, позволит участникам банкротного процесса адекватно оценить возможные риски и своевременно реализовать имущественные права, направляя стремления на более быстрое рассмотрение дел о несостоятельности. Данный подход и единый понятийный аппарат, на мой взгляд, будут наиболее удобными в применении на практике.
Считаем, необходимым дополнить статью 2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [3] положениями: «трансграничное банкротство – это признанная международной инстанцией несостоятельность, при которой должник и кредитор относятся к двум и более юрисдикциям, разрешая вопрос несостоятельности, осложненной иностранным элементом, по обязательствам, связанными с выплатой выходных пособий и (или) об уплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей» (прим. автора – Н.А.)
Введение дополнений в статью закона связано с формированием нового понятийного аппарата, позволяющего унифицировать трансграничное банкротство, как одну из категорий несостоятельности. Рассмотрение иных вопросов относительно терминологии и подходов трансграничной несостоятельности будет изложено в следующей статье.
Список литературы:
- Карелина С.А. Несостоятельность (банкротство) // Учебный курс. Статут. Том 2. 2019. С.725
- Рягузов А.А. Методы регулирования трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2007. № 3. С. 2.
- Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СПС «Консультант Плюс»